O debate travado em 1931 entre Hans Kelsen e Carl Schmitt permanece surpreendentemente atual no Brasil de hoje. A pergunta formulada pelos dois pensadores — quem deve ser o defensor da Constituição? — continua ecoando no centro das crises institucionais contemporâneas e ajuda a compreender o protagonismo assumido pelo Supremo Tribunal Federal nas últimas décadas.
Esses escritos, tanto de Kelsen quanto de Schimitt, foram publicados em um livro de 82 páginas editado na Espanha pela Editorial Tecnos, que adquiri quando iniciei meus estudos de doutorado em Direito Constitucional na Universidade de Salamanca. Relendo-o, agora, pude perceber com mais clareza a atualidade do tema para o momento político-institucional que atravessamos.
Schmitt deu a largada sobre o tema com a publicação do ensaio “La defensa de la Constitución – Estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitución”. Logo após a divulgação desse texto, Kelsen trouxe suas observações críticas sob o título “Quién debe ser el defensor de la Constitución”. Essa confrontação entre o autor da Teoria Pura do Direitoe o artífice da Teologia política, tornou-se um clássico do pensamento jurídico. Para Schimitt, a proteção da Constituição deveria caber a uma autoridade política forte, capaz de agir rapidamente diante de situações excepcionais. Para ele, em momentos de crise, o Estado não poderia ficar refém da lentidão parlamentar ou das interpretações jurídicas excessivamente formais. Sua famosa frase — “soberano é quem decide sobre o estado de exceção” — tornou-se símbolo dessa visão baseada na centralidade da decisão política.
Kelsen, ao contrário, sustentava que o verdadeiro guardião da Constituição deveria ser um tribunal constitucional independente. Temia que a concentração de poderes excepcionais em líderes políticos abrisse caminho para o autoritarismo. Sua proposta consistia em submeter o poder à supremacia das normas constitucionais, entregando ao Judiciário a função de árbitro institucional. A Constituição brasileira de 1988 claramente aproximou-se da concepção kelseniana. O STF foi investido da missão explícita de “guardar a Constituição”, tornando-se o principal intérprete da ordem constitucional brasileira. Desde então, a Corte ampliou gradualmente sua influência sobre os rumos políticos do país. Temas como impeachment presidencial, combate à corrupção, direitos fundamentais, liberdade de expressão, regras eleitorais e conflitos entre os poderes passaram a ser decididos, em última instância, pelo Supremo. O fenômeno da judicialização da política transformou o STF em protagonista permanente da vida nacional.
Mas é exatamente nesse ponto que a crítica de Schmitt volta ao cenário contemporâneo. Muitos passaram a questionar se o Supremo, em determinados momentos, ultrapassa a função de intérprete constitucional para exercer papel político ativo. O chamado “ativismo judicial” tornou-se uma das expressões mais recorrentes do debate público brasileiro. O paradoxo é evidente. A sociedade frequentemente recorre ao STF como última barreira de proteção democrática diante de crises institucionais. Ao mesmo tempo, cresce a preocupação com a concentração excessiva de poder em uma Corte composta por onze ministros não eleitos e que têm, no seu passivo institucional, uma profusão de decisões monocráticas. Isto para já não se falar do inquérito presidido há cerca de 7 anos por um ministro plenipotenciário.
O certo é que o Brasil parece viver permanentemente entre Kelsen e Schmitt. De um lado, a necessidade de um tribunal forte capaz de proteger a Constituição contra abusos políticos. De outro, o risco de que o Judiciário se transforme em ator político central, reduzindo o espaço natural do Parlamento e da soberania popular. Vejo, assim, que a experiência brasileira demonstra que o problema levantado pelos dois juristas alemães não pertence apenas ao passado europeu do entre-guerras. Ele continua presente em toda democracia contemporânea: como defender a Constituição sem comprometer o próprio equilíbrio entre os poderes? Qual o limite entre interpretação constitucional e criação normativa? Como preservar a legitimidade democrática sem enfraquecer a proteção constitucional? Talvez a resposta esteja justamente no reconhecimento de que nenhum poder pode tornar-se absoluto — nem o Executivo em nome da ordem, nem o Judiciário em nome da Constituição. Afinal, a democracia depende não apenas de instituições fortes, mas também de limites claros para o exercício de qualquer autoridade.
Nesse passo, constata-se que o crescimento do protagonismo judicial também reavivou as advertências schmittianas acerca da politização inevitável dos tribunais constitucionais. No nosso país, o STF tornou-se simultaneamente símbolo da proteção democrática e alvo de críticas por sua crescente influência política. A grande questão contemporânea talvez não seja mais escolher entre Kelsen ou Schmitt, mas encontrar um ponto de equilíbrio entre autoridade constitucional e legitimidade democrática. Afinal, uma democracia sólida exige tanto instituições capazes de conter abusos de poder quanto limites que impeçam qualquer órgão — inclusive o Judiciário — de tornar-se soberano acima da própria Constituição.
Contudo, a democracia contemporânea parece oscilar constantemente entre dois riscos: o risco schmittiano da concentração política do poder em nome da ordem (a hipertrofia do executivo); e o risco inverso da supremacia excessiva do poder judicial sobre a política democrática como está, em grande medida, a ocorrer atualmente no Brasil.